Door Bernadette van Leeuwen
Link naar de uitspraak
Een advocaat wordt door een wiskundige, die partner is van een Big Four accountantskantoor, gevraagd juridische input te leveren voor twee rapporten. De Nederlandse Bank (DNB) is de opdrachtgever hiervoor. Deze toezichthouder heeft die rapporten nodig voor een bezwaarprocedure over een boetebesluit dat DNB heeft opgelegd aan een onder toezicht staande vermogensbeheerder (hierna aan te duiden met ‘ toezichtsprocedure). Onderzoek I/rapport I betrof het onderzoeken van een schriftelijk advies over de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel, dat in opdracht van de vermogensbeheerder was opgesteld. Onderzoek II/rapport II betrof een onderzoek naar het beroep op gebrek aan draagkracht dat de vermogensbeheerder in de boeteprocedure had gedaan.
De vermogensbeheerder en anderen dienden op uiteenlopende gronden klachten in tegen de advocaat vanwege de beide rapportages. De tuchtrechter in eerste instantie, de raad van discipline, wees alle klachten tegen de beklaagde advocaat af; het hof van discipline (hvd) legde in hoger beroep een berisping op.
Deze uitspraak levert een paar interessante inzichten op voor situaties waarin een advocaat in opdracht van een andere professional onderzoek verricht; vooral in Big Four constellaties komt dat veel voor.
Als eerste oordeelt het hvd over de briefpapier-en ondertekeningskwesties. De door de advocaat en wiskundige samen uitgebrachte rapporten waren op blanco papier geprint, niet ondertekend en vermeldden niet wie de opstellers van de rapporten waren. De rapporten waren beide met een begeleidende brief naar DNB gestuurd. In de begeleidende brief bij rapport I stonden ook inhoudelijke opmerkingen, zoals voorbehouden en relativeringen. Deze brieven waren ondertekend door de partner van het accountantskantoor, die wiskundige was en door de advocaat.
De bedoeling van DNB was dat alleen de rapporten in de procedure tussen DNB en de vermogensbeheerder zouden worden ingebracht en dat gebeurde aanvankelijk ook.
Waarschijnlijk wilde de vermogensbeheerder – zoals te verwachten is – weten wie de rapporten had opgesteld. Daarom had DNB – not amused – alsnog de begeleidende brieven ingebracht. Het hvd vond dat de advocaat had moeten beseffen dat DNB alleen de rapporten zou gaan inbrengen in de toezichtsprocedures. Daarom had uit de rapporten zelf moeten blijken dat zij als advocaat haar bijdrage had geleverd aan de rapporten. De gedragsregels, die in tuchtprocedures tegen advocaten centraal staan, bepalen dat een advocaat geen misverstand mag laten bestaan over de hoedanigheid waarin hij/zij optreedt.
Het hiervoor beschreven gebruik van briefpapier en ondertekening had bovendien tot gevolg dat de suggestie werd gewekt dat een accountant het eerste rapport had opgesteld. Gelet op het gezag dat over het algemeen uitgaat van het werk van accountants, had de advocaat op deze misleidende voorstelling van zaken – aldus het hvd – bij het uitbrengen van de rapport I bedacht moeten zijn. Toch verbond het hvd aan dit geklungel met briefpapier niet direct gevolgen. De bestuursvoorzitter van het accountantskantoor kreeg in 2019 in deze zelfde kwestie van de Accountantskamer als eindverantwoordelijke een waarschuwing vanwege de ondertekeningskwestie. Die zaak ligt nu bij het college van beroep voor het bedrijfsleven.
De beklaagde advocaat heeft bij rapport I wel om een andere reden onbetamelijk gehandeld. De advocaat had moeten beseffen dat DNB alleen het rapport en niet tevens de begeleidende brieven zou inbrengen in de toezichtsprocedure. Rapport I was immers niet compleet zonder de voorbehouden en relativeringen die de advocaat had geformuleerd in de begeleidende brief. Zo kon het gebeuren dat DNB onvolledige en mogelijk misleidende informatie in de procedure inbracht. Omdat het rapport niet vermeldde dat delen ervan door de advocaat waren opgesteld was bovendien voor de gebruikers van het rapport niet duidelijk aan de hand van welke (kwaliteits- en toetsings-)maatstaven die delen van de rapportage waren opgesteld, namelijk de maatstaven van de advocatuur en de toepasselijkheid van gedrags- en tuchtrecht.
Op beide rapporten was geen hoor en wederhoor toegepast; DNB had dit expliciet opgenomen in de opdrachtovereenkomst met het accountantskantoor. Het was volgens het hvd niet nodig de vermogensbeheerder over rapport I te horen.
Maar dan komt het: behalve deze klager hadden ook ondernemingen uit de groepsstructuur van de vermogensbeheerder een klacht ingediend tegen de advocaat. Tegen deze groepsvennootschappen liepen ook toezichtsprocedures. In rapport I had de advocaat over die andere klagers suggestieve uitlatingen gedaan zonder dat zij over informatie van die klagers had beschikt en zonder dat de opdracht inhield dat zij zich uitliet over die andere ondernemingen. Daarom was tuchtrechtelijk verwijtbaar dat zij aan DNB toestemming had gegeven rapport I te gebruiken in die andere toezichtsprocedures zonder dat hoor en wederhoor was toegepast.
Rapport II over de draagkracht van de vermogensbeheerder vereiste volgens het hvd eveneens een verplichting tot hoor en wederhoor. Er stonden namelijk enige suggestieve opmerkingen in, zowel jegens de vermogensbeheerder als jegens de andere klagers. De onderzoekers hadden – buiten de grenzen van de opdracht – ook naar de groepsstructuur gekeken om uit te zoeken of het stopzetten van de activiteiten door de vermogensbeheerder alleen maar was bedoeld om op die manier diens draagkracht te reduceren. Over het stopzetten van de activiteiten van de vermogensbeheerder stond in het rapport onder andere “dan zou dit aangemerkt kunnen worden als [gekwalificeerde schuldeisersbenadeling]. Echter, de ontvangen informatie bevat te weinig aanknopingspunten om dit hard te kunnen maken, dan wel om duidelijke vermoedens hieromtrent uit te spreken.” En voorts vermeldt rapport II: “Het feit dat [vermogensbeheerder] niet zelf duidelijk beschrijft waarom alle activiteiten zijn gestaakt en ook geen helderheid verschaft over partijen waaraan zij activiteiten heeft overgedragen, getuigen echter niet van transparantie en geven het gevoel dat hier meer achter zou kunnen zitten (…).“ Rapport II sluit af met “Met name het feit dat onduidelijk is om welke reden [vermogensbeheerder] alle activiteiten heeft gestaakt en onduidelijk is waar die activiteiten naartoe zijn overgedragen geeft het gevoel dat er binnen de groepsstructuur geschoven is met activiteiten/gelden. Anderzijds zijn hiervoor geen harde bewijzen.” (cursivering van BvL).
De andere klagers (uit de hierbedoelde groepsstructuur) hadden over deze verwijten moeten worden gehoord. Door dat na te laten was ook op dit punt onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
De advocaat krijgt een berisping voor het op onzorgvuldige wijze meewerken aan het opstellen en het verspreiden van mogelijk misleidende rapportages. Een berisping is een graad ernstiger dan de lichtste maatregel (waarschuwing).
DNB zal met verbazing hebben aanschouwd hoe haar toezichtsstrategie door deze briefpapier- en ondertekeningskwestie gevaar liep. Zoals uit de overwegingen van het hvd blijkt was het mogelijk geweest om de beide onderzoeken binnen de opdracht en conform de gedragsregels uit te voeren. Misschien – als de opdrachtovereenkomst teveel beperkingen bevat – zou extra overleg met de opdrachtgever nodig zijn geweest, maar ook een eigen kritische blik of die van een ‘tweede lezer’ van de rapporten had de geconstateerde ernstige gebreken aan het licht kunnen brengen.
De advocaat werd verweten niet te hebben beseft dat een rapport zelfstandig leesbaar moest zijn (dus er hadden in dit geval bijvoorbeeld geen inhoudelijke opmerkingen in de begeleidende brief bij rapport I mogen staan). Bovendien moet een advocaat naam en rol bij het onderzoek vermelden, zodat voor de gebruiker duidelijk is welke (kwaliteits- en toetsings-)maatstaven van toepassing zijn. Tenslotte had de beklaagde advocaat er onvoldoende rekening mee gehouden dat DNB een van de rapporten ook in andere procedures wilde gaan gebruiken; dit had tot gevolg dat de instructies van DNB in de opdrachtovereenkomst ter discussie hadden moeten worden gesteld (zoals de reikwijdte van het onderzoek en/of het niet toepassen van hoor en wederhoor). Deze uitspraak maakt duidelijk dat de advocaat zich niet gemakkelijk kan verschuilen achter de mede-onderzoeker(s), maar ook niet achter de opdrachtgever. Het hvd gaat hierin (veel) verder dan de raad in eerste instantie oordeelde. In meer juridische termen: de advocaat in een dergelijke constellatie mag zich niet als onderaannemer opstellen. Een concrete tip naar aanleiding van deze uitspraak voor onderzoekers in het algemeen is om de verschillende scenario’s die zich kunnen voordoen bij en na het uitbrengen van het rapport in kaart te brengen, alvorens te onderzoeken of te rapporteren.
Zoals ik de uitspraak lees, eist het hvd van de advocaat in een multidisciplinair team dat deze zich ervan vergewist dat het hele onderzoeks- , rapportage- en publicatieproces goed verloopt : hoor en wederhoor, benodigde toestemmingen, volledigheid, conformiteit met de opdracht en de toepasselijke beroeps- en gedragsregels, integriteit van het onderzoek en de rapportage alsmede het in kaart brengen van mogelijk belanghebbenden bij het gebruik van de rapporten. Datzelfde zou ook kunnen gelden voor onderzoekers/juristen in het algemeen die worden ingezet op een opdracht maar zelf niet de hoofdopdrachtnemer zijn: zij kunnen (soms? vaak?) een ruimere verantwoordelijkheid hebben dan het uitvoeren van het (juridische deel van het) onderzoek alleen.
Ik kan mij voorstellen dat naar aanleiding van deze uitspraak advocaten die regelmatig samenwerken met accountantskantoren hun werkprocedures en kwaliteitscontrole gaan aanscherpen, die ze natuurlijk afstemmen met bureau vaktechniek en/of compliance van die accountantsorganisatie. Juridische onderzoekers in het algemeen kan ik aanraden rekening te houden met de hiervoor bedoelde ‘vergewisplicht’ voordat de opdracht wordt aangenomen.
*Uitspraak (in hoger beroep) Hof van Discipline Advocatuur van 3-9-2021 ECLI:NL:TAHVD:2021:166. Beroep van: raad van discipline Amsterdam: 9-11- 2020 ECLI:NL:TADRAMS:2020:249. Ook in FD 6 september 2021.
